用人单位用工单位

Q1： 用工单位和用人单位的区别

用工单位是劳动者实际工作的单位，用人单位是劳动者签订劳动合同的单位，这个区别主要是在劳务派遣里出现的，一般用人单位和用工单位都是一个单位。

Q2： 新劳动法如何认定为用工单位职工

认定是否为用工单位的职工,实际上是认定是否确立了劳动关系。劳动关系是否成立主要从以下三个方面来判断：
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
4.考勤记录;
5.其它劳动者的证言等。
其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

Q3： 劳务派遣中用人单位和用工单位的义务有哪些？

在劳务派遣关系中，劳务派遣单位为用人单位，实际使用劳动者的单位为用工单位。
根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的所有法律义务。而用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
《劳动合同法》
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条 规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第六十二条 用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

Q4： 在劳务派遣中，用人单位与用工单位是一回事吗?

不是。劳务派遣是一种招聘人与使用人相分离的劳动力经营模式。劳务派遣有三方法律关系：
1）劳务派遣单位；
2）接受派遣单位，即用工单位；
3）被派遣员工。
《劳动合同法》第58条明确规定，劳务派遣单位是《劳动合同法》所称用人单位。用工单位是《劳动合同法》中所指的接受派遣单位。
对于用人单位，企业需掌握以下要点：
1） 劳务派遣单位就是与被派遣员工签订劳动合同，建立劳动关系，承担《劳动法》上义务的用人单位。劳务派遣单位虽然没有实际指挥被派遣员工进行劳动，而只是将 被派遣员工组织起来，统一管理，并根据用工单位的要求安排被派遣员工前往进行工作。但是，由于劳务派遣单位实际与被派遣员工签订了劳动合同，建立了劳动关 系，在《劳动法》上，劳务派遣单位就是与被派遣员工相对的用人单位一方，并须依照《劳动法》和《劳动合同法》的规定对被派遣员工承担义务。
2）劳务派遣单位的义务有：
l劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；
l劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；
l劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；
l劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
3）作为劳务派遣单位须注意：
l用人单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于《劳动合同法》第67条规定的不得设立的劳务派遣单位；
l劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，但是，可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作；
l劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照《劳动合同法》第 46条、第47条的规定执行；
l劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照《劳动合同法》第48条的规定执行；
l劳务派遣单位（用人单位）或用工单位对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。
对于用工单位，企业需掌握以下几个要点：
1） 用工单位是《劳动合同法》中所指的接受派遣单位。用工单位通过与劳务派遣企业签订劳务派遣协议，从劳务派遣企业引进符合其要求的员工，在其安排的工作岗位 上进行工作。虽然从表面上来看，被派遣员工是在用工单位的场所内，在其管理之下为其工作，但双方不存在劳动关系，用工单位无须承担劳动法和劳动合同上的义 务，它与被派遣员工之间只是上的劳务关系，根据其双方之间的聘用合同或劳务合同享受权利和承担义务。
2）用工单位应当直接向劳动者履行下列义务：
l执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
l告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
l支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
l对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
l连续用工的，实行正常的工资调整机制。
3）用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。对于劳务派遣员工，应当实行和本企业员工一样同工同酬。
参考法规：
1.《劳动合同法》第58条、第59条、第60条、第61条、第62条、第67条、第92条；
2.《劳动合同法实施条例》第35条第2款；
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第64条；
4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条。

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Q5： 用人单位有哪些劳动用工法律风险

一、招聘员工时的法律风险
风险1：不能招聘与其他单位尚未解除或终止劳动关系的员工，否则给其他单位造成损失的，要与所招聘的员工一起承担连带赔偿责任。这里主要是针对专业技术人员、设计人员、高级管理人员，尤其是同行业的，此类人员往往与原用人单位签订过竞业限制协议或者保密协议，一旦违约将要面临高额的赔偿。
风险2：潜在疾病或职业病。法律规定劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内企业是不能解除劳动合同的，如果企业招用这样的职工，不但不能享受劳动力价值，相反还要额外支付病假工资，岂不冤枉？如果招聘来的员工存在职业病的话，那么除非现在单位能证明该职业病是由先前单位职业危害造成的，否则将由现在单位承担该职工治疗职业病和工伤待遇的所有费用，这个费用就更大了。
建议：企业招用员工，要设计专门的入职登记表、员工入职声明书等，除要求员工提供必要的简历、填写入职申请表外，还应要求员工提供与原用人单位的解除劳动合同证明书，并且一定要求新员工做入职健康检查。
二、未签订书面劳动合同的法律风险
风险1：向劳动者支付双倍劳动报酬：从第二个月起至满一年的前一日应支付劳动者每月二倍的工资。
风险2：形成无固定期限劳动合同：法律上直接视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
建议：用工之后，企业必须在一个月之内与劳动者签订书面劳动合同，如果企业提出而员工拒签的，企业应该立即与之解除劳动关系，并无需支付经济补偿金，否则超过一个月，即使解除但仍须支付经济补偿。
三、员工不辞而别的法律风险
员工擅自离职，用人单位大都不按照法律规定的程序及时办理解除劳动合同手续，一旦员工回来主张工资、加班费、经济补偿等，大多数企业要面临败诉的尴尬境地。
建议：员工擅自离职，用人单位一定要认真严谨、规范细致地操作：首先，要以书面形式送达通知书，限定员工在指定期限内回公司上班，并提出逾期不回来上班的处理措施；其次，当员工的擅自离职达到可以解除合同的标准时，用人单位应当及时行使劳动合同解除权，并以书面形式送达解除劳动合同通知书，通知其前来办理工作交接和离职手续。
四、不交社会保险的风险
滞纳金及行政处罚（每日万分之五的滞纳金，欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款）；员工可随时提出解除劳动合同，并要求企业支付经济补偿金、赔偿损失；用人单位自行承担全部工伤待遇。
建议：现实中，也有很多企业在劳动合同中载明员工不要求单位为其缴纳社会保险费，或是社会保险费已计算在工资中直接支付了员工，或由员工出具了自愿不办理社会保险的声明，此类约定都是无效的。即使是用人单位为员工购买团体意外险或雇主责任险等商业保险也不能替代社会保险。
五、规章制度存在的法律风险
违反“民主程序、内容合法、公示告知”三要素而没有法律效力。
根据《劳动合同法》的规定，用人单位制定的涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项，必须经过民主程序并向劳动者公示，否则不可以作为处理劳动者的合法有效依据。如以此来辞退职工，不但这种辞退行为会被认定为违法，还要按照经济补偿金的双倍向劳动者支付赔偿金。另外，企业规章制度的内容不能与法律法规相悖，否则规定无效。
建议：规章制度是企业各方面管理的重要文件，也是仲裁和法院裁判时的依据。严格按照法律规定制定一整套规范、严谨、细致的规章制度是任何一个企业所必须做的一件大事。首先，制定主体必须明确为企业，如以办公室或部门的名义制订和发布，发生纠纷时不能被采用；其次，规章制度内容不但要合法，更应合理；第三，制定时必须履行民主程序，经职工代表大会或全体职工讨论，经平等协商确定；第四，规章制度制定后必须向员工公示。以上过程都要保存好证据，否则发生纠纷时，仲裁庭或法院将不采信规章制度的规定。

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Q6： 劳动法中关于用人单位用工有几种方式

单位的用人形式是指具有用人权利能力和用人行为能力的单位，运用劳动力组织生产劳动且向劳动者支付工资等劳动报酬的形式。目前用工形式一般有三种:
1、劳动合同关系。
《劳动法》第2条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
第16条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。简而言之：“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。
2、承揽合同关系。
承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。1999年10月1日起施行的 《合同法》第251条规定了承揽合同，以及相关章节又分别规定了建设工程合同、运输合同、委托合同、行纪合同 、居间合同。将承揽人与定作人两类平等主体的权利义务关系做了明确规定。其中建设工程合同的承包人、运输合同的承运人 、委托合同 、行纪合同 、居间合同中的受托人，实质上处于承揽合同中承揽人的地位。
3、雇佣关系。
雇佣合同，我国法律没有进行规定。“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。对于雇佣合同，《民法通则》没有规定，《合同法》也没有将其列为一类独立的有名合同。 雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。
4、劳务合同（通常称劳务派遣）关系
劳务合同是我们经常提到的一个概念，但是，对劳务合同的定义，不但立法没有做出规定，教科书也鲜有讲授。劳务合同是一种以劳务为标的合同类型。劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人（用人单位或自然人）与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者（劳动合同或雇佣合同中的雇佣人）与劳务接受者之间的劳务合同。
适用法律：《合同法》第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中，劳务提供人与劳务接受人约定，由受雇人向劳务接受人直接提供劳务，劳务接受人向劳务提供人支付劳务费，劳务接受人在接受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件，如果受雇人向劳务接受人提供的劳务不符合劳务合同的约定，劳务提供人应当向劳务接受人承担违约责任。在劳动合同中或雇佣合同中，雇佣人与受雇人约定，受雇人直接向劳务接受人提供劳动，雇佣人向受雇人支付劳动报酬，劳务接受人向受雇人提供劳动保护和劳动条件，如果劳务接受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定，雇佣人应当向受雇人承担违约责任。劳务合同履行过程中，雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。

Q7： 劳务派遣的员工和用工单位之间的关系？

劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，比如与被派遣劳动者订立劳动合同等。

因此，在劳务派遣中，劳务派遣单位与劳动者是劳动关系，实际用工单位与劳动者只是劳务关系。

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